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《招标投标法》和《政府采购法》关于工程界说的探析

乐鱼在线登录官网(中国)leyuapp入口宣布日期:2020-11-23
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一、小序
  在十三届天下人大二次聚会上,王玲代表提出了关于修改《招标投标法》《政府采购法》(以下合称两法)维护法制统一的建议。财务部和国家生长刷新委划分于2019年7月9日、9月13日举行了果真回复,回复中均提及,《招标投标法实验条例》《政府采购法实验条例》(以下合称两条例)着重就工程的界说做了衔接,一定水平上厘清了两法的适用规模。但国家生长刷新委和财务部并无权限就两法举行条文修改或系统诠释,因此实践中相关部分和采购单位在工程项目执法适用问题上仍保存差别的熟悉。
二、名词之争
  工程项目执法适用问题的争论,现实上都是名词之争。两法是两部平行的执法,其制订主体是天下人大,而两条例是两部平行的行政规则,其制订主体是国务院。受制于执律例则制订主体差别,两法两条例在制订时并未同步举行。在《政府采购法》宣布九年后,2011年宣布的《招标投标法实验条例》明确了工程界说,但与《政府采购法》中的工程界说差别,给市场主体造成了困扰。为解决工程项目的执法适用问题,2015年宣布的《政府采购法实验条例》接纳了《招标投标法实验条例》的工程界说,但同时又爆发了新的问题:《政府采购法》是《政府采购法实验条例》的上位法,上位法和下位法对工程有两个界说,一定造成熟悉上的杂乱。如《国务院法制办对政府采购工程项目执法适用及申领施工允许证问题的回复》(王法秘财函〔2015〕736号,以下简称736号文)中,与修建物和修建物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮(以下简称单独装拆修)不属于依法必需举行招标的工程,即单独装拆修不属于《政府采购法实验条例》第七条界说的工程,但属于《政府采购法实验条例》第二十五条和《政府采购法》第二条界说的工程。
三、名词诠释
(一)《招标投标法实验条例》第二条和《政府采购法实验条例》第七条
1.工程建设项目 construction projects(P)
指工程以及与工程建设有关的货物、效劳。
2.工程 construction(C)
指建设工程,包括修建物和修建物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。
3.与工程建设有关的货物goods related to construction(Gc)
指组成工程不可支解的组成部分,且为实现工程基本功效所必需的装备、质料等。
4.与工程建设有关的效劳services related to construction(Sc)
指为完成工程所需的勘探、设计、监理等效劳。
(二)《政府采购法》第二条、《政府采购法实验条例》第二十五条和736号文
1.政府采购工具object of government procurement(Og)
指以条约方法有偿取得的工程、货物和效劳。
2.工程construction of government procurement(Cg)
指建设工程,包括修建物和修建物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
3.货物goods of government procurement(Gg)
指种种形态和种类的物品,包括原质料、燃料、装备、产品等。
4.效劳services of government procurement(Sg)
指除货物和工程以外的其他政府采购工具。
(三)736号文
单独装拆修independent fitting up, demolition and repair and renovation of structure(Ci)
指与修建物和修建物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮。
(四)两法中“工程”“货物”“效劳”的关系
通过比照发明,两法中对“工程”“货物”“效劳”的界说是纷歧致的,不可简朴地等同明确这些名词。
1.工程建设项目
《招标投标法实验条例》第二条界说了工程建设项目(P)、工程(C)、与工程建设有关的货物(Gc)和与工程建设有关的效劳(Sc),其中工程建设项目(P)包括工程(C)、与工程建设有关的货物(Gc)和与工程建设有关的效劳(Sc)。《政府采购法实验条例》第七条接纳了上述名词的界说,但《政府采购法》及其条例中均未泛起和界说工程建设项目。
2.工程
比照《政府采购法》第二条工程(Cg)与《招标投标法实验条例》第二条、《政府采购法实验条例》第七条工程(C)界说,可以发明工程(Cg)包括单独装拆修(Ci),工程(C)不包括单独装拆修(Ci)。
有意思的是,《政府采购法实验条例》同时保存工程(C)和工程(Cg)两个名词。如第二十五条“政府采购工程依法不举行招标的,应当遵照《政府采购法》和本条例划定的竞争性谈判或者简单泉源采购方法采购”。本条中“工程”有两种明确,一种明确是工程(C),但本条却未提及“工程建设有关的货物、效劳”,与条例第二条上下文纷歧致。同时这种明确也与736号文冲突。另一种明确是工程(Cg),本条与《政府采购法》第四条“政府采购工程举行招标投标的,适用《招标投标法》”相呼应。因此本条工程寄义应为工程(Cg)。
3.货物
《政府采购法》第二条货物(Gg)界说包括了一样平常意义的货物,也包括与工程建设有关的货物(Gc)。
4.效劳
《政府采购法》第二条效劳(Sg)是个兜底名词,指除货物和工程以外的其他政府采购工具,同样也包括与工程建设有关的效劳(Sc)。
四、工程项目的执法适用
(一)政府采购工程
1.适用原则
政府采购工程(C)接纳招标方法采购的,适用《招标投标法》;接纳其他方法采购的,适用《政府采购法》。
2.单独装拆修(Ci)的两种明确
一种明确是凭证《政府采购法实验条例》第二十五条和736号文等划定,单独装拆修(Ci)应当接纳竞争性谈判或者简单泉源采购方法采购。但关于预算金额较大的单独装拆修(Ci),不可接纳果真招标给采购单位带来了很大困扰,由于一样平常以为应勉励果真招标,没有须要予以榨取。竞争性探讨方法也不可行,按《政府采购竞争性探讨采购方法治理暂行步伐》(财库〔2014〕214号)第三条适用规模“凭证《招标投标法》及着实施条例必需举行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”,单独装拆修(Ci)不属于工程建设项目(P),不可接纳竞争性探讨方法。
另一种明确是单独装拆修(Ci)不属于依法必需招标的工程(C),凭证《政府采购法》第四条,单独装拆修(Ci)采购单位可以按自愿招标的方法,适用《招标投标法》。这是由于“政府采购工程举行招标投标”保存两种情形,一是强制招标,即依法必需举行招标。二是自愿招标,即不属于依法必需举行招标的工程,采购单位依然可以接纳自愿招标的方法采购。这与《政府采购法实验条例》第二十五条并不矛盾,但各地住建部分对自愿招标的明确纷歧致,自愿招标也可能脱离住建部分和财务部分的羁系,倒运于采购监视。
(二)政府采购货物
政府采购与工程建设有关的货物(Gc)接纳招标方法采购的,适用《招标投标法》;接纳其他方法采购的,适用《政府采购法》。而政府采购其他货物无论接纳何种采购方法均适用《政府采购法》。
(三)政府采购效劳
政府采购与工程建设有关的效劳(Sc)接纳招标方法采购的,适用《招标投标法》;接纳其他方法采购的,适用《政府采购法》。而政府采购其他效劳无论接纳何种采购方法均适用《政府采购法》。
五、两法修订建议

通过上文剖析可以发明,工程项目执法适用问题上仍保存差别的熟悉。鉴于现在两法修订均已列入年度立法事情妄想,建议两法修订同步开展事情,增强部分间协调,统一划定工程界说,明确工程项目的执法适用和部分监视。如《政府采购法》可修改工程界说,引入工程建设项目界说,与《招标投标法》及其条例坚持一致。单独装拆修(Ci)纳入效劳(Sg)的领域,适用《政府采购法》,由财务部分羁系,可接纳招标、竞争性谈判、竞争性探讨、简单泉源等方法采购。 

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